关于私募基金托管人责任问题的法律分析

（一）基金托管人和管理人之间的关系

《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《基金法》）第二条明确了基金管理人和基金托管人均为受托人, 但由于《基金法》的上位法为《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）, 基金托管人与基金管理人应适用《信托法》第三十二条承担共同受托责任(连带责任)还是按照《基金法》第一百四十五条的规定承担所谓“分别行为分别责任, 共同行为共同责任”，以及该《基金法》的规定是否能适用于股权类或债权类基金, 实践中多有疑义。对此，我们认为：

首先，从法律适用来看，我国除《基金法》外，并无专门针对股权类和债权类基金的法律法规，而《基金法》第二条规定“本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”，因此，就基金托管人等有关内容可以参考《基金法》，适用《信托法》的规定。

其次，从在基金中的职责来看，《信托法》第三十一条第二款规定，“共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定”，由此可知信托事务由共同受托人共同处理为原则。而《基金法》以基金财产的运作与保管监督相分离为原则，明确了基金管理人和托管人分别应当履行的职责，从而形成基金托管人和基金管理人分工协作、相互独立、相互制衡、相互监督的立法模式。

再次，从基金事务处理来看，基金管理人负责基金投资、管理等具体操作事务，而基金托管人负责按照基金管理人的指令进行划款，其并不对指令内容及具体投资标的进行实质审查。

综上可见，基金管理人和托管人虽然均为基金合同中的受托人，但不属于《信托法》意义上的共同受托人。

（一）相关法律法规的规定

参考《基金法》及通常基金合同的相关规定，基金托管人通常应当履行下列职责：

(1) 安全保管基金财产；

(2) 按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；

(3) 对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；

(4) 保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；

(5) 按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；

(6) 办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；

(7) 对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；

(8) 复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；

(9) 按照规定召集基金份额持有人大会；

(10) 按照规定监督基金管理人的投资运作；

(11) 国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

另外，托管人的禁止行为主要包括：（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；（三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资人以外的人牟取利益，进行利益输送；（四）侵占、挪用基金财产；（五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；（六）从事损害基金财产和投资人利益的投资活动；（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；（八）从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动等。

（二）基金“募投管退”各阶段中的职责

1. 基金募集阶段

就私募基金具体的运作阶段而言，在基金募集阶段，管理人将募集资金通过募集账户转入托管账户，向托管人提交相关证明（如投资人份额确认书等），托管人核实后出具《起始运作通知书》。通常托管条款会约定，只有完成这一系列程序后，托管人才开始履行托管职责。

目前，基金中较多出现的是超募的问题，因托管人可能并非募集机构，其对募集行为并无监督义务。

【参考案例】绍兴市中级人民法院在（2016）浙06民终4189号案件中认为，募集过程中是否存在重大过错。首先，对于“绍兴百泰投资基金”未经备案的事实及违法募集的行为，因被上诉人系“绍兴百泰股权投资合伙企业”托管账户的托管人，其义务仅系依据托管协议对合伙企业托管账户进行审慎托管，而对“绍兴百泰投资基金”的资质并无审查义务，对“绍兴百泰投资基金”的募集行为亦无监管义务。因被上诉人的主要义务系根据托管协议的约定履行对“绍兴百泰股权投资合伙企业”托管账户的托管义务，而对“绍兴百泰投资基金”的相关资质、募集行为并不负有法定或约定的审查、监管义务，故上诉人关于被上诉人在“绍兴百泰投资基金”募集过程中存在过错的上诉主张，本院不予采纳。

但出于对管理人监督的职责，在发现管理人的投资指令违反法律法规的规定及合同约定的，应当拒绝执行，并立即通知管理人。

2. 基金投资阶段

在投资阶段，基金托管人的主要功能有三项：一是安全保管托管账户内的基金财产，确保基金财产和托管人、管理人的固有财产隔离。二是审核管理人的投资指令是否符合合同约定的投资范围，并相应进行资金划付。托管人可以要求管理人传真提供投资指令（如有）、相关交易凭证、合同或其他有效会计资料，以确保基金托管人有足够的资料来判断指令的有效性。其通常为形式审核，具体为：(1) 审核管理人指令的形式有效性，包括核对指令加盖印鉴与预留的授权人员印鉴的形式一致性，以确保指令是管理人发出的；(2) 审核指令要素的形式齐备性，包括划款资金数额、账号信息、用途等，以确保指令可执行；(3) 审核指令载明的投资用途是否符合合同约定的投资范围，并留存相应证明材料（比如投资协议、费用票据等），以防止管理人滥用资金。与此相对应，托管人未尽到托管职责则有三种可能：(1) 投资指令没有加盖形式一致的印鉴；(2) 没有严格审核指令要素，比如弄错账户信息，导致资金错误划转；(3) 指令载明的投资对象不符合合同约定的投资范围，或者托管人没有收到投资协议作为证明材料。三是按照基金合同的约定对基金资产进行估值核算并形成托管报告。

3. 基金投后管理阶段

在投后管理阶段，由于资金已经划出托管账户，脱离于托管人实际控制之外， 所以托管条款一般会明确约定不再承担保管和监督职责。基金管理人和底层项目主体应自行根据投资协议来管理资金使用和投资收益事宜，托管人没有合同义务参与其中，自然也无需对正常的投资风险及其导致的兑付问题承担责任。

4. 基金退出阶段

1. 合同纠纷下的评判

(1) 合同效力对基金托管人责任的影响

在合同纠纷中，合同的效力是首先需要审查的问题。如签订合同过程中存在欺诈、胁迫等《合同法》第五十二条及第五十四条所规定的情形，则合同效力将存在瑕疵，而是否涉嫌刑事犯罪，并非评判合同效力的依据。按照《民法总则》第一百五十七条的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。也就是说，在合同存在无效或可撤销的情形时，如托管人存在过错，则需承担相应责任。

实践中，我们发现，托管人在签署基金合同或托管协议时可能会忽视合同中关于合同生效条件的约定，另外，合同中也通常会约定，“投资人为法人的，经投资人、管理人和托管人加盖公章（合同章）以及各方法定代表人或授权代表签字或盖章之日起成立；投资人为自然人的，经投资人本人签字或授权代表签字、管理人和托管人加盖公章（合同章）以及各方法定代表人或授权代表签字或盖章之日起成立”。而托管人，尤其是银行作为托管人的情况下，经常不按照约定加盖公章或合同章，而是加盖部门章等，且可能仅有盖章而无法定代表人或授权代表的签署。这些情形都会影响合同的成立，进而影响合同的效力，且由于托管人在签署过程中存在瑕疵，可能导致对托管人的不利后果。

【参考案例】最高人民法院在（2012）民二终字第73号案件中认为：从双方之间的民事关系看，合同一方当事人的违法行为并不必然导致合同的无效，根据《合同法》第五十四条第二款的规定，对于一方以合同诈骗为目的的签约，合同另一方有权请求撤销合同。如果不请求撤销，合同仍应按有效对待处理。认定借款合同有效更有利于保护农行解放碑支行的合法权益。原审法院的刑事判决已经生效，本案民事案件的处理与刑事犯罪有交叉，谊德公司合同诈骗应该承担刑事处罚，并不能因此免除其在借款合同和抵押合同中应承担的民事责任，但应相应扣减农行解放碑支行通过相关刑事案件的追赃而取得的返还资金。

(2) 合同违约对托管人的责任

司法实践中，托管人是否在基金运作过程中勤勉尽责履行其义务，是否违反基金合同的相关职责、义务是判定托管人违约责任的基础。根据华南国际经济贸易仲裁委员会（深圳国际仲裁院）公布的“华南国仲金融仲裁案例精选”，该仲裁委认为，托管人的义务应当结合《中华人民共和国证券投资基金法》以及《证券投资基金托管业务管理办法》中关于托管人相关规定进行认定，而基金托管人的具体义务内容应当由基金合同进行约定。

【参考案例】仲裁委员会以“本案《私募基金合同》中并未约定托管人投资监督义务中包括复核各份额持有人赎回份额数量以及止损操作方面的监督，且《证券投资基金托管业务管理办法》列举了‘投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易’作为投资监督内容，列举的投资监督内容中并无复核各份额持有人赎回份额数量及止损操作方面的监督”为由，认为托管人已勤勉尽责履行了其投资监督义务，托管人不应承担连带赔偿责任。

从证据上来看，通常基金托管人会举证投资协议、投资决议、托管运行指令、委托付款通知书等以证明其按照托管相关协议约定程序，审核托管资产管理运用指令应具备的资料，从而进行托管账户资金的划付，应认定其已尽到审慎托管义务。

但从基金合同的通常约定来看，即使托管人违反上述约定，合同中也可能并无对其违反约定后果处置的条款，也就是说即使托管人违反合同约定，投资人也难以根据合同约定追究托管人的责任。但需要注意，从委托合同法律关系来说，《合同法》规定，“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任”。即可能因为管理人和托管人共同处理基金事务过程中的过错，导致托管人承担连带责任。

2. 侵权纠纷下的评判

在基金托管人并未与投资人直接签订合同的情况下，投资人通常以侵权为由向基金托管人主张权利。而侵权责任的基础是存在侵权行为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任；根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。前者适用于一般侵权行为，采取过错责任原则；后者则适用于特殊侵权行为，采用过错推定原则。基金纠纷中的托管人显然不存在法律规定的特殊侵权行为情形，而一般侵权行为的构成要件为过错、侵害行为、损害和因果关系。

【参考案例】浙江省绍兴市中级人民法院在 (2016)浙06民终4188号案件中认为，侵害行为一般是积极的作为行为，也有消极不作为的行为。不作为的侵害行为也即间接侵害行为，即虽未直接作出侵害行为，但因为与直接侵权人之间的特殊关系或开启了一个危险源，负有监督、管理直接侵权人，防免损害发生的义务，当其未尽该义务致使损害发生时，便是实施了间接的侵害行为。上述监督、管理和保障义务来源于法定义务、约定义务以及依据诚实信用原则按一般常识标准判断应尽的义务。本案中农行越城支行所做行为均不是直接侵害陈水根财产权益的行为，也不存在陈水根所谓的没有尽到相应义务的情形。农行越城支行不存在陈水根所述未尽相应义务的行为，即使存在违反托管协议的行为，也仅是违反与绍兴百泰投资合伙企业及其三位投资人的约定，更不是导致陈水根等人财产损失的原因。根据刑事判决认定，陈水根等人的损失系金新民使用诈骗方法非法集资造成，农行越城支行的托管行为与金新民的犯罪行为不构成共同侵权，也不构成竞合侵权，故农行越城支行行为与陈水根损失之间并无因果关系。

3. “通谋虚伪”情况下的责任问题

在投资人无法根据合同约定或侵权主张权利的情况下，投资人通常会主张法律关系存在名实不符的情况，其中“名为基金、实为借贷”系主要主张理由。如被认定为借贷关系，则投资人作为出借人将主张基金管理人还本付息，并同时要求实际接收投资人款项的托管人承担连带责任（通常在投资人的款项直接划转至托管户的情况下）。

对于该类情形，学界称之为“通谋虚伪”，《民法总则》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。司法实践中，法院一般会结合下列情形认定名实不符的法律关系：如合同中明确了固定的年化收益率及兑付日期，符合借贷关系的法律特征；双方均未提交证据证明资金用途，投资人不关心资金的实际用途，追求固定收益是其缔约目的，且投资人不具备私募基金合格投资人的条件、未出现在对外公示中。

而对于“通谋虚伪”类型的案件，司法态度较为谨慎，在主张“通谋虚伪”一方未能充分举证的情况下，通常会采取否定评价。

【参考案例】最高人民法院在（2015）民一终字第78号案件中认为，除基于法律特别规定，民事法律关系的产生、变更、消灭，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致才能形成。合同在性质上属于原始证据、直接证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条有关证据证明力认定原则的规定，其应作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据，应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力。仅可在确有充分证据证明当事人实际履行行为与书面合同文件表现的效果意思出现显著差异时，才可依前者确定其间法律关系的性质。此外，透过解释确定争议法律关系的性质，应当秉持使争议法律关系项下之权利义务更加清楚，而不是更加模糊的基本价值取向。在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系且该隐藏法律关系真实并终局地对当事人产生约束力的场合，不宜简单否定既存外化法律关系对当事人真实意思的体现和反映，避免当事人一方不当摆脱既定权利义务约束的结果出现。此外，即便在两种解读结果具有同等合理性的场合，也应朝着有利于书面证据所代表法律关系成立的方向作出判定，藉此传达和树立重诺守信的价值导向。即，若要否定书面证据所体现的法律关系，并确定当事人之间存在缺乏以书面证据为载体的其他民事法律关系，主张一方应当提供更切实有力的证据予以证实。

4. 托管人在“刑民交叉”案件中的责任问题

如果基金财产已通过利益输送、侵占、挪用等方式转移至犯罪嫌疑人或其关联企业，则会出现刑民交叉的情形，基金财产极有可能被认定为犯罪中赃款的一部分，司法机关将依法予以追缴。在该情形下，如托管人向投资人分配剩余的基金财产，极有可能对后续刑事追缴构成障碍，从而导致托管人承担相应的责任。

如民事案件和刑事案件均已经生效判决，按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条之规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。即托管人应当注意在生效判决执行过程中分配顺序，以避免承担不必要的责任。

同时，如托管人所涉民事案件涉及刑民交叉问题，则需要注意“先刑后民”和“刑民并行”原则。具体而言，按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。该情形以民事案件与刑事案件存在同一事实或同一法律关系为评判基础，司法实践中，通常由主张“不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的”的一方承担举证责任，或经侦查部门发函等，法院依职权审查并驳回。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》有规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。但在仅存在与民事案件有牵连，而与民事案件不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。结合上述规定，刑民交叉情况下的驳回起诉和中止审理也是托管人在民事案件中可以提出的抗辩主张，但无论民事案件是驳回、中止诉讼亦或继续审理，托管人都应加强与法院或侦查部门沟通，协助提供托管人所掌握的相关材料、文件。

5. 小结

通常在管理人难以解决投资人的资金返还问题或管理人涉嫌刑事犯罪、失联等情况下，投资人会一并主张托管人的责任。除上述关于诉讼中可能提出的抗辩外，实践中，基金业协会从维护金融秩序稳定及解决“群体性事件”的角度出发，对托管人及时就投资人进行登记、对基金财产梳理及对处理投资清算等相关事宜提出了要求。并且，由于通常民事案件的原告并非单一投资人，民事案件的处理可能会引起投资人的连锁反应，这就要求托管人适当扩大其职责范围，进一步了解投资标的、基金清算等情况，避免出现大规模群体性事件，防止纠纷和冲突升级。